Le grand n’importe quoi du vote par correspondance : Comment limiter la casse ?
Décidément le vote par correspondance va dans tous les sens. Chaque jour nous avons notre lot de dérives concernant soit les formulaires soit l’usage du vote par correspondance, ne sachant plus en définitive quelles sont les voix ou les votes à prendre en considération.
Sur ce dossier, les syndics ne sont pas totalement responsables du fait que le dispositif du vote par correspondance manque de cohérence avec des zones de flou, ne sachant pas exactement comment procéder, que ce soit les professionnels ou les copropriétaires.
Afin de démontrer l’aberration du système, et surtout les zones d’inconfort que l’on atteint, nous allons mettre en exergue un cas aberrant où à priori ni le syndic ni le conseil syndical ni les copropriétaires ne sont responsables, mais dans lequel le syndicat des copropriétaires risque d’en pâtir.
I. Un formulaire de vote par correspondance incohérent
Le principe même du vote par correspondance est que les décisions inscrites dans le formulaire sont figées, imposant au syndic de les comptabiliser dans son logiciel, en vue de déterminer si la résolution a été ou non adoptée.
Là où la situation se complique est lorsque le conseil syndical reçoit copie d’un formulaire de vote exprimé par la mairie qui est propriétaire de lots au sein de la copropriété, qui s’avère présenter des votes différents du formulaire de vote réceptionné par le syndic.
Pour compliquer la situation, la résolution qui présente cette anomalie n’est autre que l’élection du syndic en place qui est mis en concurrence.
Sans surprise, le syndic en place présente le formulaire signé par la mairie qui vote « contre » l’élection du syndic concurrent, alors que le conseil syndical présente un formulaire dans lequel la mairie a voté en sa faveur.
Certains penseront qu’il suffit de regarder les dates et de choisir le plus récent. Cette solution ne semble pas convaincre le syndic qui affirme que le formulaire transmis au conseil syndical ne lui est jamais parvenu.
Bref, une affaire à n’y rien comprendre sachant à priori que le syndic, le conseil syndical et la mairie sont tous de bonne foi, presque risible si cette situation d’engendrait pas de conséquences juridiques.
D’ailleurs, l’assemblée générale s’est clôturée avec un défaut de désignation de syndic devant à présent saisir le président du tribunal judiciaire pour faire nommer un nouveau syndic.
Cette regrettable affaire a un enseignement que voici.
II. Un contrôle systématique des formulaires de vote par le conseil syndical.
Le formulaire de vote pose un problème majeur pour le conseil syndical et plus particulièrement pour le bureau de l’assemblée générale.
En effet, le président de séance et les scrutateurs doivent valider le procès-verbal de l’assemblée générale qui se base sur les votes des copropriétaires.
S’il est facile pour le bureau de valider l’expression des votes des copropriétaires présents ou représentés à l’assemblée générale, il est plus difficile, voire impossible, de valider ceux qui se sont exprimés par correspondance.
Il est hors de question que le bureau valide aveuglément le procès-verbal de l’assemblée générale sans avoir la garantie que les votes comptabilisés et exprimés par correspondance sont bien ceux indiqués dans le formulaire de vote.
Voilà pourquoi le conseil syndical doit impérativement contrôler les formulaires de vote avant la tenue de l’assemblée générale.
Cette action est non seulement en conformité avec sa mission de contrôle prévue à l’article 21 de la loi du 10 juillet 1965, mais également à l’article 29 bis du décret du 17 mars 1967 qui prévoit que les formulaires de vote doivent être transmis au syndic au moins trois jours francs avant l’assemblée générale.
Ainsi, pendant ce délai, le conseil syndical, dont l’un des membres fera sûrement parti du bureau de l’assemblée générale, pourra contrôler la conformité des formulaires réceptionnés par le syndic et surtout les votes exprimés.
Soyons clairs, il ne s’agit pas d’une préconisation, mais bien d’une action à entreprendre que le syndic le veuille ou non.
III Seconde délibération en assemblée générale par formulaire par correspondance implique vote spécifique
La première décision rendue en matière de vote par correspondance.
Principe retenu
La seconde délibération en assemblée générale par un copropriétaire recourant au formulaire de vote par correspondance, implique expressément une ligne dédiée dans le document édité par le syndic joint à sa convocation
Analyse de la décision
L’abstentionnisme gangrenant les assemblées générales et restreignant l’adoption de décisions pourtant essentielles au bon fonctionnement des résidences (élection du syndic, du conseil syndical…) a conduit les pouvoirs publics à instituer des dispositifs favorisant une intervention à distance personnelle et simplifiée des copropriétaires à ces réunions.
La loi dite ELAN du 23 novembre 2018 a complété en ce sens la loi du 10 juillet 1965 par un article 17-1 A prévoyant la possibilité pour les copropriétaires de pouvoir participer à une assemblée générale par visio-conférence ou tout autre moyen de communication électronique, ainsi que par un formulaire de vote par correspondance.
Concernant ce dernier support, celui-ci n’est entré en vigueur que pour les assemblées générales convoquées à compter du 4 juillet 2020, suite à la publication d’un arrêté du 2 juillet 2020 établissant un document type réglementaire, charge au syndic de l’annexer à leurs notifications.
Les premiers usages de ce nouveau mode d’expression sont apparus dans un contexte spécifique d’assemblées générales convoquées par le syndic hors présentiel du fait du dispositif dérogatoire et temporaire concédé par l’article 22-2 de l’ordonnance du 25 mars 2020.
Dès lors, les interrogations ont fleuris, quant à la régularité des trames éditées par les syndics jointes par leurs soins aux convocations des assemblées générales, notamment sur les questions des seconds votes aux majorités réduites, lorsque celles-ci sont prévues par la loi et en l’absence de case expresse dans le formulaire annexé à la convocation.
Une première réponse juridique, tant attendue, résulte de la très récente diffusion d’un jugement du tribunal judiciaire d’Orléans du 5 mai 2021.
I. Formulaire de vote par correspondance des copropriétaires en assemblée générale et seconde délibération : obligation d’un choix spécifique dans le document édité par le syndic
Un syndic administre professionnellement une résidence sise à Orléans (45) et affectée principalement à l’habitation.
Dans le cadre de l’assemblée générale annuelle fixée au 27 novembre 2020, ce syndic :
- établit son ordre du jour en concertation avec le conseil syndical, conformément à l’article 26 du décret du 17 mars 1967) ;
- décide unilatéralement de la tenir hors présentiel selon le mécanisme provisoire consenti la pandémie par l’article 22-2 de l’ordonnance du 25 mars 2020.
Le mode d’expression des copropriétaires exclusivement retenu par ce syndic professionnel est le vote par correspondance uniquement. Le syndic rédige alors le formulaire de vote et le joint à la convocation , conformément aux règles suivantes :
- l’arrêté du 2 juillet 2020 le formulaire est complété avec les mentions requises (nom, adresse, lieu d’établissement, date, signature et paraphes des pages, mais aussi et surtout en déclarant leur choix sur les diverses questions inscrites à l’ordre du jour de l’assemblée générale en cochant l’une des cases associées : OUI, NON, Abstention) ;
- l’article 9 bis du décret du 17 mars 1967 instauré par l’article 11 du décret du 2 juillet 2020, à savoir que le copropriétaire doit retourner ce document finalisé dans un délai minimal de trois jours francs avant la date de tenue de cette réunion, ce que font les copropriétaires.
Trois d’entre eux votent défavorablement deux questions portées à son ordre du jour, l’une sur la prorogation du mandat du syndic (n°6), la seconde sur la demande d’autorisation à un copropriétaire de réaliser à ses frais des travaux affectant les parties communes ou l’aspect extérieur de l’immeuble (n°18), c’est-à-dire des points relevant tous deux en première lecture de la majorité absolue des voix du syndicat (art. 25 de la loi du 10 juillet 1965).
Leur refus se justifie principalement par le fait, que le formulaire de vote par correspondance édité par le syndic ne comporte qu’une ligne, alors même que cette décision peut faire l’objet d’une seconde délibération à la majorité de l’article 24 de la loi du 10 juillet 1965 (plus de OUI que de NON des voix exprimées des copropriétaires), si la résolution ne réunit pas la majorité requise en première lecture, mais au moins le tiers de celles-ci (art. 25-1 de la loi).
En tant qu’opposants à ces deux décisions approuvées à cette assemblée générale, le syndic nommé leur notifie le procès-verbal. Ils s’aperçoivent alors, que l’adoption résulte d’un second à la majorité relative de l’article 24, en l’absence même d’une manifestation expresse des copropriétaires, le syndic se contenant de reporter à l’identique le sens du vote unique exprimé.
Ils contestent la légalité de deux résolutions, la loi du 10 juillet 1965 ne comportant pas ce principe « d’unicité » des votes des copropriétaires entre la première et la seconde délibération.
Autrement dit, tout copropriétaire est à même de pouvoir souverainement modifier son choix en cas de second vote, lorsque la loi prévoit de telles passerelles et que les conditions s’avèrent réunies.
Ils décident dès lors d’assigner le syndicat, pris en la personne de son syndic, en nullité de ces deux décisions, dans le délai de deux mois suivant la notification du procès-verbal (art. 42 de la loi du 10 juillet 1965), ce qu’ils obtiennent par un jugement n° 21 - 00417 du 5 mai 2021 du tribunal judiciaire d’Orléans : «…En l’espèce, les résolution n° 6 et 18 ont été soumises à un premier vote…
Ces deux résolutions n’ont pu être adoptées au cours du premier vote, à la majorité des copropriétaires prévue par l’article 25. Chacune d’elles ayant recueilli un tiers des voix de tous les copropriétaires, elles pouvaient être soumises par la même assemblée immédiatement à un second vote selon les termes de l’article 25-1 permettant ainsi l’application de l’article 24…
En guise de second vote, le syndicat a repris le formulaire de vote adressé aux copropriétaires, et a tenu compte des suffrages exprimés pour le premier vote…
Or, il n’était pas fait mention dans le tableau des intentions de vote de l’éventualité pour chaque résolution de faire l’objet de la passerelle prévue par l’article 25-1. En conséquence, aucune possibilité n’était offerte aux copropriétaires de voter par anticipation à un second scrutin.
Force est de constater qu’en procédant de la sorte…le syndicat (a privé) les copropriétaires de leur droit d’évoluer dans la réflexion et de changer leur vote sur ces résolutions entre les deux tours, et… d’exprimer librement leur intention de vote à l’occasion d’un nouveau scrutin… (soit) une violation du droit de vote de chacun des copropriétaires.
L’article 17-1 du décret du 17 mars 1967 résultant du décret du 2 juillet 2020 dispose, que l’irrégularité formelle affectant le procès-verbal d’assemblée générale ou la feuille de présence, lorsqu’elle est relative aux conditions de vote ou à la computation des voix n’entraine pas nécessairement la nullité de l’assemblée générale, dès lors qu’il est possible de reconstituer le sens du vote et que le résultat de celui-ci n’en est pas affecté.
Or, l’absence de deuxième vote effectif ne constitue pas une irrégularité formelle du procès-verbal ou de la feuille de présence, de sorte que cet article ne saurait recevoir application.
En conséquence, il sera fait droit à la demande d’annulation des résolutions n° 6 et 18 du procès-verbal d’assemblée générale des copropriétaires du 27 novembre 2020 formulée par les époux X. et par M. B… »
II. Action en nullité de résolutions illicites pour défaut de second vote exprimé dans le formulaire par correspondance : soumission au même dispositif légal, pas plus ni moins
Le syndicat poursuivi invoque, comme moyen de défense, dans cette instance civile introduite par les trois copropriétaires opposants, une présumée illégitimité à agir, en raison de leur défaut de rejet de toutes les questions inscrites à l’ordre du jour de l’assemblée générale.
Ce principe ne trouve à s’appliquer, selon la jurisprudence judiciaire civile constante, que dans la mesure où un copropriétaire invoque une cause invalidant l’assemblée générale dans son intégralité, ce qui :
- n’est pas le cas d’espèce ;
- ne leur interdit pas de pouvoir voter favorablement dans le formulaire sur les questions soumises régulièrement à la majorité relative de l’article 24 de la loi du 10 juillet 1965.
Le tribunal d’Orléans dans son jugement du 5 mai 2021 ne peut donc que rejeter cette interprétation inexacte du droit de la copropriété : «…En l’espèce, M. et Mme X…(ainsi), que M. B sont tous trois propriétaires d’un lot sur la résidence M. A ce titre, ils sont parties prenantes aux assemblées générales organisées par le syndic C., et sont donc intéressés au premier chef par les décisions prises par le syndicat des copropriétaires.
Le fait qu’ils n’aient pas contesté l’ensemble des résolutions adoptées par le système du double vote est inopérant, d’autant qu’ayant voté pour l’adoption des autres résolutions, ils perdaient leur droit de les contester.
En conséquence, ils ont bien un intérêt légitime à agir et seront donc déclarés favorables… »
A cette légitimé à agir, il convient de rajouter (justification légale et fondamentale omise par la juridiction civile), leur capacité juridique à leur faire, en tant que copropriétaires opposants dans le délai de deux mois suivant la notification du procès-verbal par le syndic (art. 42 de la loi du 10 juillet 1965).
Bien que cette décision de justice n’émane «que d’une juridiction du premier degré», et non d’une instance d’appel ou mieux de cassation, elle présente néanmoins un intérêt juridique indéniable.
En effet, elle atteste de la décision contraignante d’un magistrat professionnel chargé de dire le droit au regard d’une application litigieuse et/ou d’un dispositif juridique imprécis.
IV Formulaire de vote par correspondance : une présomption de la date de réception à celle de la date d’envoi
L’ordonnance du 30 octobre 2019 a introduit un nouveau concept de vote qui est celui du vote par correspondance.
Celui-ci permet à un copropriétaire de s’exprimer sur une résolution avant même l’assemblée générale et sans participer physiquement à la réunion.
L’article 9bis du décret du 17 mars 1967 permet aux copropriétaires d’envoyer le formulaire de vote par correspondance soit par voie postale soit de manière électronique.
Faisons un focus sur ce dernier point afin d’exposer les dispositions prévues par les textes en vigueur.
I. Une ouverture des moyens de transmission
Afin de ne pas freiner les possibilités d’envoi électronique du formulaire de vote par correspondance, l’article 9bis du décret du 17 mars 1967 donne la possibilité du copropriétaire de transmettre ce document à partir d’une simple boîte mail.
Ainsi, les pouvoirs publics n’ont pas exigé de transmission ni même de réception mail certifiée, mais uniquement l’envoi à partir d’une simple adresse mail telle que (gmail, yahoo outlook…).
Cette facilité présente une difficulté liée à la preuve de la réception du mail, d’autant plus que le formulaire doit être transmis au syndic au plus tard trois jours francs avant l’assemblée générale.
Pour répondre à cette problématique, l’article 9 bis du décret du 17 mars 1967 précise que la date de réception du formulaire est présumée être celle de l’envoi.
Cette notion a des conséquences juridiques importantes.
En effet, en cas de litige entre le syndic et le copropriétaire sur la réelle réception du formulaire, si le copropriétaire est en mesure de prouver l’envoi du mail dans le délai imparti, le syndic devra alors comptabiliser les voix exprimées.
Pour éviter toute polémique de bonne ou de mauvaise foi, l’idéal est que le mail soit envoyé avec une demande d’accusé de réception (option prévue dans les boîtes mail) afin de garantir qu’il soit bien réceptionné par le syndic.
Ceci étant dit, en cas de non-confirmation par le syndic, cela ne peut pas remettre en question la présomption légale de réception du mail.
II. Une solution qui expose un autre problème
La difficulté qui peut se poser est si à la suite de la transmission du procès-verbal, un copropriétaire s’aperçoit que les votes exprimés par correspondance à travers son formulaire n’ont pas été pris en compte par le syndic du fait qu’il affirme ne pas l’avoir reçu.
La question est donc de savoir comment réagir.
Le décret du 17 mars 1967 n’aborde pas cette situation qui pourtant peut créer une instabilité juridique sur la validité des résolutions votées.
Une première réponse peut être apportée à travers l’article 17-1 du décret du 17 mars 1967 qui précise que l’assemblée générale n’est pas forcément nulle s’il est possible de reconstituer les votes à partir du moment où ce dernier ne modifie pas son sens.
Cela signifie que le syndic pourra intégrer après coup dans le procès-verbal de l’assemblée générale les voix exprimées par le biais du formulaire dans la mesure où le sens du vote n’est pas modifié.
En revanche, si la comptabilisation des voix provoque un basculement du vote « pour » ou « contre », la question reste entière.
De toute évidence le procès-verbal restera opposable tant qu’une décision judiciaire ne prononcera pas l’annulation des résolutions compte tenu la non-prise en compte des votes exprimés par correspondance
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